[판정요지]
피신청인들은 공사의 공동발주자로서 신청인과 사이에 ○○동 소재 지상에 H오피스텔 신축공사를 하는 내용의 도급계약을 체결한바, 그 내용은 도급금액 약 8,400,000,000원(부가세포함), 공사완공일은 1991.1.20, 공사대금은 기성고에 따라 8회에 걸쳐 지급하기로 하고, 지체상금은 지체 1일에 도급금액의 1/1,000 추가도급금액을 합하여 총도급금액은 9,293,900,000원으로 되어 있다. 신청인은 굴토공사에 착수하고 계약서에 의거 수정도면의 교부를 요청하였으나, 약정기일 보다 4개월이나 늦게 교부받고 또 그 내용이 시방서의 내용과 서로 상이하여 신청인이 질의한 것도 늦게 도착하여 상당기간 공사진행을 지연시켰으며, 신청인은 설계변경 물량내역서를 작성하고 물가변동에 따른 단가를 산정하여 2차 물량내역서를 피신청인측에 제출하였더니 이를 거부함으로써 의견대립이 생겼으나, 7개월이 지나 합의되어 제2차 추가도급계약을 체결하였으므로 또 다시 공사진행이 상당기간 지연되었다, 이러한 상황에서 신청인은 1991.12.30공사를 완성하였으나, 피신청인은 약정된 공사 기성대금을 지급치 못하여 건물을 인도하지 못하였다. 피신청인측은 공사대금으로 합계 금 4,657,591,967원을 신청인에게 지급하고 미지급된 금액이 금 4,636,308,033원이 된다. 신청인은 위 미지급 공사대금에 계약에 규정된 약정연체료, 물가변동으로 인한 인상금, 공사지연에 따른 현장관리비 증가액을 합산한 금 6,364,109,438원에서 하자보수비 금87,107,897원을 공제한 나머지 금 6,277,001,541원의 미지급채권이 있다고 주장한다. 이에 대하여 피신청인측은 신청인이 계약대로 공사를 완공하지 못하였고, 하자가 많으며 공사기간을 경과하였다 하여 미공사부분, 하자보수비, 민원처리비, 지체상금을 합하면 금 5,360,012,500원의 반대채권이 있으므로 미지급공사대금을 상계하여도 오히려 금 723,704,467원의 채권이 있다고 주장한다. 그러나 피신청인측의 상계항변중 지체상금에 대하여는 제2차 추가도급계약의 체결로 공사기간은 연장하기로 당사자간에 묵시적으로 합의가 성립되었으며, 공사지연이 피신청인의 귀책사유로 발생된 것이므로 지체상금청구권은 발생되지 아니한다. 민원처리비도 신청인이 모두 종결하였고 금 15,000,000원만이 상계대상이 된다고 본다. 다만 미시공 부분과 하자부분에 대하여는 감정인 김○○의 감정서에 의하면 미시공 부분과 하자있음을 인정할 수 있으나, 이의 보수비로서 ○○지방법원 ○○지원에서 감정한 금 54,560,000원과 본원에서 감정한 금 143,373,514원의 합계금 197,933,514원을 인정할 수 있다. 그리고 신청인의 청구금액중 약정연체료와 현장관리비 증가액 청구는 신청인이 하자 등으로 불완전한 이행을 한 상태에서는 약정연체료가 발생할 수 없으며, 현장관리비의 청구도 이유없다. 그리고 신청인이 청구한 물가변동으로 인한 인상분에 대하여는 제2차 추가도급 계약체결시에 가지고 있는 미지급 공사대금청구권은 계약성 잔공사비 금 4,636,308,033원에서 하자보수비 금 197,933,514원과 민원처리비 금15,000,000원을 공제한 금 4,423,374,519원이 되며 이를 피신청인은 신청인에게 지급할 의무가 있다고 판정한다.
[판정주문]
1. 피신청인들은 연대하여 신청인에게 금 4,423,374,519원 및 이에 대하여 1992.1.1부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 신청인의 나머지 청구는 이를 기각한다.
3. 중재비용은 이를 4분하여 그중 1은 신청인, 나머지 3은 피신청인의 부담으로 한다.
[판정이유의 요지]
1. 공사도급계약의 성립
당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1(도급계약서), 같은 호증의 2(도급계약 조건), 같은 호등의3(분양수익금공동관리협약 및 특약사항), 갑제2호증(추가도급계약), 갑제3호증(토공사추가도급계약)의 각 기재내용에 증인 김○○의 증언과 당사자 주장의 취지를 종합하면, 피신청인 조○○(계약서에는 H엔터프라이즈 대표로 기재되어 있으나, 법인 설립은 되지 아니하였다)과 동 이○○은 1989.5.4공사의 공동발주자로서 신청인과 사이에 서울 ○○구 ○○동 449의 49 및 50 지상에『H오피스텔 신축공사』를 하는 것을 내용으로 하는 도급계약을 체결한 바, 그 계약요지는 도급금액은 금 8,400,000,000원(부가세포함), 공사기간은 1989.5.8부터 1991.1.20로 하되 공사대금은 기성고 따라 8회에 걸쳐 지급키로 하였으며, 계약보증금은 금 840,000,000원, 하자보수 보증금은 도급금액의 100분의3, 하자담보기간은 2년, 지체상금율은 도급금액의 1000분의1로 정한 사실, 위 도급계약후 설계변경으로 1990.2.28 추가도급금 391,919,000원과 1991.1.17 추가도금금 501,981,000원의 추가계약을 각 체결하여 총도급 금액은 금 9,293,900,000원으로 변경 합의한 사실 및 위 계약에는 상사중재규정을 둔 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정에 반하는 증인 이○○의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료는 없다, 그렇다면 피신청인들은 도급계약의 공동 발주자로서 계약에 의하여 발생한 공사대금을 연대하여 신청인에게 지급할 책임이 있다고 할 것이다.
2. 공사의 시공관계
앞에서 인용한 갑호증과 갑제5호증의 1내지 17, 갑제6호증의 1내지 3, 갑제7호증의 1내지 3, 갑제11호증의 1내지 17, 을제20호증의 1,2 을제21내지 25호증, 을제26, 27호증의 각 1내지 3, 을제38호증 내지 동 제62호증의 각 기재내용에 증인 김○○, 동 정○○의 진술을 모아보면 신청인은 위 도급계약 체결후 착공기일에 굴토공사에 착수하여 공사를 진행하면서 건물 골조공사에 앞서 피신청인들에게 공사도급계약서 제13조에 정한 수정도면의 교부를 요청하였으나, 피신청인들은 계약에 정한 약정기일인 1989.6.14까지 수정도면을 교부치 않고 교부일자를 늦추다가 동년 10.14에야 수정도면을 신청인에게 교부하므로써 공사 진행일이 상당한 기간 지연되게 하였으며, 또 교부된 수정도면의 내용이 공사시방서의 내용과 서로 상이하여 신청인이 1989.10.25 피신청인측에 질의한 한 바 동 질의에 관한 회신이 1990.1.15에 도착하므로써 다시 상당한 기간 공사진행이 지연된 사실, 신청인은 늦게 교부된 수정도면에 따라 설계변경물량내역서를 작성하고 다시 물가변동에 따른 단가를 산정하여 1990.3.21, 2차 물량내역서를 피신청인측에 제출하였더니 피신청인이 이를 거부하므로써 서로간에 의견대립이 생겨 여려차례 서신으로 협의를 진행하다가 1990.10.25에 겨우 쌍방간에 구두로 합의가 성립되어 위 합의에 의거 1991.1.17 제2차 추가도급계약이 체결됨으로써 또 다시 상당기간 공사진행이 지연된 사실, 앞서 열거한 공사지연이유 이외에도 굴토과정에서 발주자측이 제공한 지질조사서에 나타나지 아니한 경질암의 출현으로 예상공정보다 작업이 지연된 사실, 신청인은 위와같은 공사지연 사유가 있는 가운데도 공사를 진행하며, 1991.12.30 공사를 완성하였으나, 피신청인측에서 약정된 기성공사대금을 지급치 아니하므로써 완성된 건물을 인도 인수하지 아니하였고, 또 피신청인이 건물면적에 다른 법정 주차장 공간을 확보하지 못하여 준공허가를 받지 못하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 당초 도급계약서에 정한 공사기간(1991.1.20)은 1991.1.17 제2차 도급계약서의 체결로 당사자 상호간에 공사기간을 연장하기로 묵시적으로 합의가 성립된 것으로 볼 수 있으며, 공사지연된 원인은 신청인의 귀책사유에 해당하지 않은 것으로 판단된다.
3. 공사비의 지급
갑제1호증의2(공사도급계약서 조건) 및 같은 호증의 3(공동관리협약서 및 특약사항)의 기재에 의하면 신청인은 공사기간중 공사의 기성부분 검사에 합격한 때에는 도급대금의 지급을 피신청인들에게 8회에 걸쳐 이를 청구할 수 있으며, 피신청인들은 신청인으로부터 기성부분검사 청구가 있을 때에는 10일이내에 검사하도록 규정되어 있는 사실, 기성공사비는 현금으로 지급하는 것을 원칙으로 하되,
제1회 기성분은 터파기 완료시의 기성금액
제2회 기성분의 지하 골조 완공사 기성금액
제3회 기성분으니 지상 골조 8층 완공시 기성금액
제4회 기성분으니 지상 골조공사 완공시 기성금액
제5회 기성분은 내장공사 공정의 50%시 기성금액
제6회 기성분은 외장공사 공정의 60%시 기성금액
제7회 기성분은 총공사 공정의 90%시 기성금액
제8회 기성분은 준공후 80일내 공사비 잔액
등의 방법으로 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.
한편, 증인 김○○의 증언에 의하면 신청인은 공사를 진행하여 기성부분에 관하여 피신청인측의 검사를 받
은 후 그때그때 기성고 지급 청구를 하였으나, 피신청인측에서는 제1회부터 제4회분 기성고 금액을 지급하였으며, 제5회 기성고 금액부터는 소정 지급기일에 지급치 아니하고 지체한 사실을 인정할 수 있으며, 피신청인들은 신청인의 기성고금액 청구에 대하여 1989.12.29부터 1991.11.2까지 모두 18회에 걸쳐 합계 금 4,657,591,967원을 신청인에게 지급하였으며, 나머지 공사금액은 지급하지 아니한 사실을 스스로 인정하고 있으므로, 공사계약에 의하여 지급하지 아니한 미지급금이 금 4,636,308,033원이 됨은 당사자간에 다툼이 없다.
4. 미지급 공사비
신청인은 총 공사비 9,293,900,000원에서 이미 수령한 금 4,657,591,967원을 공제한 금 4,636,308,033원과
(1) 이 금액에 대한 1992.5.31까지 계약에 규정된 약정 연체로 금 482,280,205원
(2) 도급공사계약서조건(각제1의2)제12조에 의한 물가변동으로 인한 인상금 804,100,000원
(3) 발주자측의 귀책사유로 인한 공사지연에 따른 현장관리비 증가액 금441.421,200원 등을 합산한 금 6,364,109,438원에서 하자보수비로 금 87,107,897원을 공제하고 나머지 금 6,277,001,541원의 미 지급 채권이 있다고 주장하고 있다.
이에대하여 피신청인들은 신청인이 계약대로 공사를 완공하지 못하였을 뿐 아니라 14개 분야에 걸쳐 하자가 있으며, 또 공사기간을 경과하므로써 계약에 의한 지체상금청구권이 있는 바, 그 내역은
(1) 미시공부분 금 574,827,000원
(2) 하자보수비 금 984,973,000원
(3) 민원처리비 금 315,000,000원
(4) 지체일수 375일간 지체상금 금 3,485,212,500원
등 합계 5,360,012,500원의 반대채권이 있으므로 미지급 공사비 금 4,636,308,033원과 대등액에서 상계하면 오히려 금 723,704,467원의 채권이 있다고 주장한다.
그러므로 미지급공사비의 범위를 살펴보기로 한다.
먼저 피신청인들의 상계항변중 지체상금부분을 살펴보면 제2항(공사의 시공)에서 이미 실시한 바와 같이 당초 도급계약서에 정한 공사기간(1991.1.20)은 1991.1.17 제2차 추가도급계약의 체결로 공사기간을 연장하기로 당사자간에 묵시적 합의가 성립되었으며, 또 공사의 지연이 신청인의 귀책사유가 아닌 피신청인측의 귀책사유에 기인된 것이므로 지체상금 청구권은 발생하지 아니한 것으로 인정한다.
다음에 민원처리비 315,000,000원에 대하여 보면 증인 김○○의 증언에 의하면 금 300,000,000원에 해당하는 민원은 신청인이 금 200,000,000원에 합의하여 종결한 사실을 인정할 수 있으며, 나머지 금 15,000,000원만이 해결되지 않고 있음을 알 수 있으므로 금 15,000,000원 부분만이 상계의 대상이 된다고 본다.
다만 미시공부분과 하자부분에 대하여 살펴보면 갑제9호증(감정서)의 기재내용과 본원에서 시행한 감정인 김○○의 감정서의 기재내용에 의하면 신청인이 완성한 본건 공사중 갑제9호증 및 위 감정서에 기재된 내역서의 미시공부분과 하자부분이 있음을 인정할 수 있으나, 이의 보수비로서는 ○○지방법원 ○○지원에서 감정한 금 54,560,000원과 본원에서 감정함 금 143,373,514원 등 합계금 197,933,514원이 됨을 인정할 수 있고, 을 각호증은 이 인정에 방해가 되지 않으며 달리 이를 뒤집을 증거가 없다.
한편 신청인의 청구금액 내역을 살펴보면 약정연체료 금 482,280,205원과 발주자측의 공사지연에 따른 현장관리비 증액분 금 441,421,200원의 청구는 신청인이 시공한 공사가 계약에 따라 하자없이 완전하게 이행된 경우에는 그 정당성이 인용될 수 있으나, 신청인의 시공에 하자 또는 미완성부분이 있음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 불완전한 이행을 한 상태에서는 약정 연체료가 발생할 수 없으며, 또는 현장관리비의 금액 청구도 이유가 있다할 것인증 위 청구부분은 정당성이 결여되어 배척함이 마땅하다.
다음에 신청인의 청구중 물가변동으로 인한 인상분 금 804,100,000원에 대하여 살펴보기로 한다.
을제6호증(합의서)의 기재내용에 의하면 신청인과 피신청인간에 물가변동에 따른 공사비 인상문제를 협의해 오다가 1991.1.17 제2차 추가도급계약체결시 동 추가계약에 정한 금액만 인상하기로 상호 협의하였으므로 위 합의로 물가변동에 따른 추가인상 요인은 위 추가도급 계약서에 기재된 금액으로 당사자간에 합의한 것으로 인정되므로 위 추가도급계약서에 기재된 금액이외에 달리 인상금액을 청구할 수 없다고 할 것인즉, 이 부분도 역시 이유없다.
그렇다면 신청인이 피신청인들에게 가지고 있는 미지급 공사금 청구채권은 계약상 잔존공사비 금 4,636
,308,033원에서 하자보수비 금 197,933,514원과 민원처리비 금 15,000,000원을 공제한 금 4,423,374,519원이 됨이 계산상 명백하다.
5. 기타 항변에 대한 판단
피신청인 이○○은 본건 도급계약체결시 무식하여 계약서의 내용을 모르는 상태에서 발주자로 날인하였으나, 계약에 관한 의사표시가 결여되어 있거나 비진의 의사표시에 해당하므로 무효라고 항변한다.
그러나 위 피신청인은 계약체결 사실을 알고 갑제1호증의 1 내지 3과 갑제2호증의 및 갑제3호증에 위 피신청인이 직접 자신의 인장을 날인하였을뿐만 아니라 그후 2회에 걸친 추가도급계약서 작성시에도 위 피신청인이 직접 참여하여 위 계약서에 직접 자신의 도장을 날인한 사실은 피신청인들이 모두 자인하고 있는바, 중재판정부가 믿지 않는 증인 이○○의 증언 이외에는 위 피신청인이 무지하거나 의사표시가 결여한 상태에서 계약체결에 참여하였다고 인정할 자료가 전혀 없으므로 위 항변은 받아들일 수 없다.
또 피신청인 이○○은 약관의 규제에 관한 법률위반과 계약체결상의 과실을 주장하고 있으나, 본건 계약체결 행위는 약관의 규제에 관한 법률의 규제대상에 해당하지 아니함은 위 법률의 규정상 명백하고 또 본건은 계약체결상의 과실요건에도 해당하지 아니하므로 위 피신청인의 주장은 모두 이유없다.
6. 결 론
그렇다면 피신청인들은 신청인에게 금 4,423,374,519원과 이 금액에 대하여 공사가 완성된 후 피신청인들이 지급 청구를 받고도 40일이상 지급이 지체된 것이 분명한 1992.6.1부터 완제일까지 공사도급계약서 조건(갑제1호증의 2) 제16조 제3항에 의하여 연 19%의 비율에 의한 지연이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 위 인정범위내에서 신청인의 청구는 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하므로 이를 기각하기로 하며, 중재비용의 부담에 관하여는 상사중재규칙 제62조에 따라 주문과 같이 판정한다.
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