[판시사항]
1. 공사도급계약을 체결하면서 공사대금과 별도로 도급인이 수급인에게 부가가치세를 지급하기로 약정한 경우, 수급인이 도급인에게 동 금원을 청구할수 있는지 여부(적극)
2. 재화·용역의 실제 공급자와 세금계산서상의 공급자가 서로 다른 사정을알면서 세금계산서를 교부받은 경우, 그 매입세액의 공제 여부(소극)
[재판요지]
1. 공사도급계약을 체결하면서 공사대금과 별도로 도급인이 수급인에게 부가가치세를 지급하기로 약정한 경우, 수급인은 그 약정에 따라 도급인에게 부가가치세 상당의 금액의 지급을 청구할 수 있다.
2. 구 부가가치세법(1994. 12. 22. 법률 제4808호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 제17조 제2항 제1호, 같은법시행령 제60조 제2항(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것)의 규정 취지에 따르면, 실제 공급하는 사업자와 세금계산서상의 공급자가 다른 경우 세금계산서는 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 본문에서 규정하는 "그 내용이 사실과 다른 경우"에 해당하여 공급받은 자가 세금계산서의 명의위장 사실을 몰랐다는 특별한 사정이 없는 한 매입세액은 공제 내지 환급받을 수 없다고 보아야 하고, 이 경우 공급하는 사업자는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 한다.
[참조조문]
1. 민법 제105조, 제664조, 제665조
2. 구 부가가치세법(1994. 12. 22. 법률 제4808호로 개정되기 전의 것) 제16조제1항 제1호, 제17조 제2항 제1호, 구 부가가치세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기전의 것)제60조 제2항
[참조판례]
92다29986(1993. 9. 14.)
92다48437(1993. 11. 26.)
95다49738(1996. 12. 6.)
88누6665(1989. 6. 27.)
90누73(1990. 4. 27.)
93누4434(1993. 6. 25.)
94누13026(1995. 3. 10.)
95누15599(1996. 2. 27.)
95도1301(1996. 6. 14.)
96누617(1996. 12. 10.)
원심판결 대구고법 1996. 10. 4 선고 95나5906, 5913 판결
[주 문]
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
[이 유]
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 피고가 원고에게 공사대금으로 부가가치세를 포함한 금 218,700,000원을 지급하기로 약정하였는바, 원고는 종합건설면허가 없어서 종합건설면허가 있는 소외 삼성건설 주식회사와 주식회사 한명종합건설의 명의를 빌려 이 사건 공사를 시공하여 오다가 1993. 6.말경 위 공사를 중단하자, 피고는 같은 해 8.말경 위 공사도급계약을 해지한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 부가가치세를 포함한 약정공사대금 중 기성비율에 따른 공사대금 160,995,177원에서 이미 계약금으로 지급한 금 42,000,000원과 피고가 원고를 대신하여 지급한 자재비 등 금 84,914,385원을 각 공제한 금 34,080,792원을 지급할 의무가 있다고 판단하는 한편, 원고가 도급받은 공사대금에는 부가가치세 10%가 포함되어 있으므로 원고는 피고에게 공사대금의 10%에 해당하는 부가가치세 금 21,870,000원 중 피고가 환급받지 못한 부가가치세 금 10,370,000원을 피고에게 환급할 의무가 있다고 하는 피고의 주장에 대하여는, 피고가 세무서로부터 환급받아야할 부가가치세를 원고가 직접 지급하여야 할 의무는 없다는 이유로 이를 배척하였다.
거래 당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 있는 경우 그 약정에 따라 부가가치세 상당의 금액의 지급을 청구할 권리가 발생한다 할 것이므로(당원 1993. 11. 26. 선고92다48437 판결 참조), 원심이 원 피고 사이의 판시 약정에 따라 피고는 원고에게 공사대금 및 이에 대한 부가가치세의 합계액 중 이 사건 공사도급계약 해지 당시의 기성비율에 따른 금액을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다 할 것이다.
그리고 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1호(1994. 12. 22 법률 제4808호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 같은법 시행령 제60조 제2항(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되어 있지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우에는 그 매입세액의 공제를 받을 수 없고, 다만 예외적으로 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 착오로 기재된 경우에는 그 세금계산서의 필요적 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함되지 않는 것으로 규정하고 있으며, 같은 법 제16조 제1항 제1호에 의하면, 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭을 세금계산서의 필요적 기재사항의 하나로 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지는 현행법상 부가가치세는 매출세액에서 매입세액을 공제하는 방식으로 부과하는데 매입세액의 공제에 있어서 사실과 다른 내용의 세금계산서는 이와 같이 납부세액을 산정하는 세금계산서로서의 기능을 다하지 못하는 것인 까닭에 부가가치세법이 그와 같은 세금계산서의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 한다는 데에 있다고 할 것이다. 따라서 실제 공급하는 사업자와 세금계산서상의 공급자가 다른 경우 그 세금계산서는 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 본문에서 규정하는 "그 내용이 사실과 다른 경우"에 해당하여 공급받은 자가 그 세금계산서의 명의위장사실을 몰랐다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액은 공제 내지 환급받을 수 없다고 보아야 하고, 이 경우 공급하는 사업자는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 할 것이다(당원 1989, 6. 27. 선고 88누6665 판결, 1990. 4. 27. 선고 90누73 판결, 1993. 6. 25. 선고 93누4434 판결 참조).
그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 공사를 시공하고도 피고에게 부가가치세를 포함한 공사대금 34,080,792원에 대한 세금계산서를 교부하지 아니하였고, 피고가 과세관청으로부터 위 공사대금에 대한 매입세액을 공제 또는 환급받지 못하기는 하였으나, 한편 원고는 종합건설면허가 없어서 종합건설면허가 있는 위 삼성건설 주식회사와 주식회사 한명종합건설의 명의를 빌려 이 사건 공사를 시공하여 왔던 관계로, 피고에게 자기 명의의 세금계산서를 발행 교부할 수는 없고 위 삼성건설 주식회사 또는 주식회사 한명종합건설 발행의 세금계산서를 교부할 수밖에 없었으며, 피고도 이러한 명의위장사실을 알고 있었다는 것이므로, 가사 원고가 피고에게 부가가치세법 제9조에서 규정하는 시기에 위 삼성건설 주식회사 또는 주식회사 한명종합건설 발행의 세금계산서를 교부하였다 하더라도, 피고가 이를 과세관청에 제출하여 그에 따른 매입세액을 적법히 공제 또는 환급받을 수는 없었다고 할 것이다.
사정이 이와 같다면, 원고가 피고에게 위 삼성건설 주식회사 또는 주식회사 한명종합건설 발행의 세금계산서를 교부하지 아니하였다 하여 그로 인하여 피고가 매입세액의 공제 또는 환급을 받지 못한 손해를 입없다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장에 원고가 피고에게 세금계산서를 교부하지 아니하여 피고가 피고가 매입세액의 공제를 받지 못한 손해에 대한 배상청구권을 원고의 이 사건 공사대금청구권과 대등액에서 상계한다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보더라도 위 주장은 역시 이유 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 피고의 주장 취지를 석명하지 아니하고 판시와 같은 이유만으로 이를 배척한 것은 적절치 못하다 할 것이나, 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서 적법하고, 거기에소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
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