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[판정요지]
신청인과 피신청인은 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동에 근린생활시설용으로 지하3층 지상7층의 연건평 3,789㎡의 건물을 신축하는 건축도급계약을 체결하고, 공사대금(부가세포함) 1,782,000,000원, 완공일 1991. 6. 1, 지체상금으로 1일에 총공사대금의 3/1,000, 건축공사중 이웃 건물소유주와의 발생되는 분쟁과 그 보상책임은 전적으로 피신청인의 부담으로 하고 이로 인한 공사의 연기는 허용되지 아니한다는 약정을 하였고 선급금으로 합계금 737,991,600원이 지급되었다. 그리고 피신청인이 지하굴토작업을 하던중 이웃집과 민원이 발생하여 절충을 하였으나 합의에 이르지 못하고 있던중 ㅇㅇ구청으로부터 공사중지명령을 받아 공사가 중단되었다. 그후 동절기 안전위험요소가 있다하여 조속히 지하공사를 완료하고 이후 공사를 중지하고 민원사항을 원만히 해결하라고 하여 지하 1, 2, 3층과 지상 1, 2층의 골조공사와 지하 되메우기공사를 완성하였다. 신청인은 1992. 7. 12에 계약해지통보를 하였으며 미완성 건물은 피신청인이 점유하고 있다. 그런데 건축공사 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에는 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우는 도급계약은 미완성부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립된다 할 것이고, 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성건물에 대한 보수는 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 계약당시의 도급내역서에 의하여 수급인이 공사를 중단한 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이고 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 하거나 또는 인도당시의 노임과 자재시세등으로 산출한 기성금액을 지급하여야 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 본건 기성고 금액에 대하여는 김ㅇㅇ 감정인은 603,900,000원으로, 서ㅇㅇ감정인은 479,831,000원으로 각각 감정하였는데 그 차이는 기초 및 흙막이 공사부분의 기성고 산출에 있어 전자는 당초 계약내역서의 수량에 근거하였고 후자는 신청인측 감리자가 제시한 실제 사용한 수량을 근거한데서 오는 차이로 그 확인이 불가능하므로 계약내역서에 근거한 김ㅇㅇ 감정인 감정금액이 합당하다고 본다. 따라서 피신청인은 선급금으로 수령한 금액에서 기성고 금액을 공제한 금 134,091,600원을 신청인에게 반환할 의무가 있다. 그리고 피신청인은 인도당시의 노임과 자재시세등으로 산출한 금액을 전제로 반대신청으로 금 373,523,200원을 청구하나 받아들일 수 없으므로 반대신청은 이를 기각한다. 또한 피신청인은 약정된 지체상금을 지급할 의무가 있다. 감정결과 완성까지 소요일수는 180일이 된다고 하므로 지체상금은 962,000,000원이 된다. 그러나 약정된 지체상금이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우는 민법398조에 의거 감액할 수 있는 것이다. 이건의 경우 피신청인이 도급금액의 20%의 계약보증금으로 336,800,000원의 보증서를 제출한 점, 일반적으로 지체상금율은 1일에 1∼1.5/1,000로 정하고 있는 점, 신청인이 설계변경허가를 제때 해결해 주지 못한 점, 이웃주민의 피해보상 요구가 너무 과대하였던 점 등을 참작하여 피신청인이 지급하여야 할 지체상금은 200,000,000원이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피신청인은 신청인에게 미완성건물을 명도하고 금 334,091,600원을 지급할 의무가 있다고 판정하다.

[판정주문]
1. 피신청인은 신청인에게 별지목록기재 미완성건물을 명도하고 금 334,091,000원 및 이에대한 199

2. 1. 5부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

3. 신청인의 나머지 청구는 기각한다.

4. 피신청인의 신청인에 대한 반대신청은 이를 기각한다.

5. 중재비용은 본신청과 반대신청을 통하여 3/4은 신청인의 나머지는 피신청인의 부담으로 한다.

[신청취지]
1. 피신청인은 신청인에게 별지목록기재 미완성 건물을 명도하고 금 1,220,450,000원 및 이에 대한 이 사건 중재신청서 송달 다음날부터 완제일까지 연 5%비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 중재비용은 피신청인의 부담으로 한다.

[반대신청취지]
1. 신청인(반대피신청인)의 중재신청을 기각한다.

2. 신청인(반대피신청인)은 피신청인(반대신청인)에게 금 373,523,000원 및 이에 대하여 중재반대신청서가 신청인에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 첨가 지급하라.

3. 중재비용은 신청 및 반대신청의 모두를 신청인(반대피신청인)의 부담으로 한다.

[판정이유의 요지]
1. 기초사실
당사자가 제출한 각 서증과 증인 이ㅇㅇ, 송ㅇㅇ, 권ㅇㅇ 및 정ㅇㅇ의 증언과 변론의 전취지를 모아볼 때 아래와 같은 사실이 인정된다.

(가) 신청인은 1990. 5. 8 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 739의4 및 5 지상에 근린생활 시설용 도로 연면적 3,616.35평방미터의 지하 3층 지상 7층의 건축허가를 받고, 신청인과 피신청인 사이에 1990. 6월초 앞으로 설계변경 허가를 받기로 하고, 허가면적보다 큰 연면적 3,789평방미터인 지하 3층 지상7층으로 하는 설계도면(계약도면)에 의한 건축도급계약을 체결함에 있어서 공사기간은 1990. 6. 7부터 1991. 6. 7까지로 하고, 공사도급계약 금액은 부가세포함 1,782,000,000원으로 하고, 지체상금으로 매 일일에 대하여 총 공사대금의 3/1000을 약정하고, 특약사항으로 건축공사 특히 지하굴토 및 흙막이 공사중 이웃건축물의 소유자들과 사이에 발생하는 분쟁과 그로 인한 보상책임을 전적으로 피신청인이 부담하며 이로 인한 공사의 연기는 허용할 수 없다는 특약을 하고, 선급금 324,000,000원을 지급하고, 그후 수차에 걸쳐 도합737,991,600원의 선급금이 지급된 사실

(나) 피신청인이 공사도급계약체결후 지하굴토작업을 하던 중 1990. 7. 23경부터 이웃집과 민원이 발생하여 절충을 하였으나, 민원인이 과대한 보상을 요구하므로서 민원인과의 합의에 이르지 못하고 있던 중 1990. 10. 8 ㅇㅇ구청장으로부터 공사중지 명령을 받아 이 사건 지하굴토공사가 전면도로측은 깊이 9.5미터, 후면도로측은 깊이 16.45미터까지된 상태에서 공사가 중단된 사실,(허가도면상의 지하깊이는 전면도로측이 7.6미터, 후면도로측 11.6미터이며 공사계약도면상으로는 전면도로측 12.10미터, 후면도로측 20.35미터이였다) 그후 1990. 12. 11 ㅇㅇ구청장은 지하굴토공사가 중지된 상태는 동절기에 안전사고의 위험요소가 있다 하여 위해방지시설을 보강하여 조속히 지하층 공사를 완료하되 이후 공사는 중지하고 민원사항을 원만히 해결할 것을 내용으로 하는 조건부 공사중지 해제 통보를 받고, 피신청인은 신청인이 교부한 시공도면에 의하여 이미 중단된 지하공사 범위내에서 지하 1, 2, 3층과 지상 1, 2층의 골조공사와 지하 되메우기 공사를 1991. 5말경 완성하여 그 상태는 별지목록기재와 같은 사실

(다) 신청인은 피신청인에게 대하여 수차 공사완공기한이 임박하였으니 조속히 민원을 해결하여 중단된 공사를 재개하여 기간내에 공사를 완성할 것을 최고하였으나, 이에 이르지 못하고 위 공사기간을 도과하자 신청인은 1992. 7. 12자에 계약해지 통보를 한 사실과 별지목록기재의 미완성건물을 피신청인이 점유하고 있는 사실이 각 인정된다.

2. 피신청인의 본안전 항변에 대한 판단
신청인은 1990. 6 피신청인과 체결한 건설공사도급계약서(이하 이 사건 계약이라 한다) 제18조의 규정에 의하여 사단법인 대한상사중재원(이하 상사중재원이라 한다)에 중재신청을 하고 상사중재원이 이를 접수한 후 중재법 제18조의 규정에 의하여 대법원의 승인을 받아 시행중인 상사중재규칙 제22조의 규정에 의하여 선임된 중재인 3인으로 구성된 중재판정부에 의하여 심문절차가 개시된데 대하여 피신청인은 본안전 항변으로 당사자간의 중재조항이 상사중재규칙에 따라 상사중재에 의하기로 합의한 것이 아닐뿐더러 1992. 3. 12자 중재반대신청서의 송달로서 중재약정을 해제하였음으로 이건 중재는 부적법하다고 주장하므로 살피건데, 중재법 제4조 제1항과 제2항에 의하면 당사자는 중재계약에서 중재인의 선정방법 및 그 수를 정할 수 있고, 중재계약에 중재인의 선정을 약정하지 아니하였을 때에는 각 당사자는 1인의 중재인을 선정한다고 규정하면서 동조 제3항에서는 상행위로 인하여 발생되는 법률관계에 관한 중재(상사중재라 한다) 계약에서 중재인의 선정을 약정하지 아니하였거나, 당사자의 의사가 분명하지 아니하는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 ㅇㅇ부 장관이 지정하는 사단법인의 상사중재규칙에 의하는 것으로 추정한다고 규정되어 있고, 상사중재규칙에 의하면 당사자간의 중재계약(중재조항 또는 중재합의)으로 상사중재규칙에 의한 중재 또는 중재원의 중재에 의하기로 명확한 약정이 없는 경우에도 상사중재계약에서 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여 당사자의 합의가 없거나 그 의사가 분명하지 아니하는 때에는 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여는 상사중재규칙에 의하기로 약정한 것으로 추정한다고 하고 다만 이의있는 당사자는 다른 약정이 있었음을 상사중재규칙에 의한 중재의 판정이 있기 전까지 증명할 수 있으며, 이 경우에 증명이 충분하다고 인정되는 경우에는 그 약정에 의한다고 규정되어 있고, 중재법 제10조에서는 중재인은 당사자가 법률상 유효한 중재계약이 성립하지 아니하였다는 것 또는 기타 중재절차를 허용할 수 없는 것이라고 주장하는 경우에도 중재절차를 속행하여 중재판정을 할 수 있다고 규정되어 있는 바, 당사자들이 이 사건 공사도급계약을 체결함에 있어서 이 계약에 관하여 분쟁이 발생한 때에는 당사자 쌍방이 협의 선정한 제3자에게 분쟁의 중재를 의뢰하고, 쌍방은 그 중재에 따른다 라는 중재조항에 합의한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 위 중재조항은 당사자간의 위 계약상의 분쟁은 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재인의 중재에 의하여 해결하기로 하는 중재계약에 합의하면서도 중재인의 선정에 관하여는 쌍방이 협의, 선정하기로 한다는 합의를 하였을 뿐 구체적인 선정방법이나, 중재인의 수에 관한 약정이 있었다고 할 수 없고, 가사 중재인의 선정에 관하여는 쌍방 협의에 의한 선정방법에 관하여 합의가 있었다 하여도 당사자간의 협의가 성립되지 아니하였을 때의 중재인의 선정에 관하여 어떻게 한다는 것인지 그 의사가 분명하지 아니한 경우에 해당될뿐더러 이 사건 중재는 건설공사 도급계약이라는 상행위로 인하여 발생된 법률관계에 관한 중재로서 상사중재이므로(피신청인은 쌍방이 상인이라야 상사중재사건으로 볼 수 있다고 하나, 위 규정등은 상인간의 상행위에 관한 분쟁만을 상사중재로 규정한 바 없다) 위 각 규정 등에 비추어 중재인의 선정 또는 중재절차에 관하여는 상사중재원의 상사중재규칙에 의하기로 약정한 것으로 추정된다 할 것이고, 피신청인이 이 사건 중재판정이 있기 전까지 상사중재원 이외의 상설중재기관의 중재에 의하기로 합의되었다거나 또는 중재인의 선정과 중재절차에 관하여 상사중재규칙 이외의 다른 중재규칙에 의하기로한 약정이 있었다는 주장이나 증명이 없고, 피신청인이 신청인에 대하여 중재인 선정협의를 요구하기 전에 신청인은 상사중재원에 중재신청을 하여 이를 계속 유지하고 있고, 피신청인은 반대신청까지 하여왔음으로 신청인이 피신청인에 대하여 제안한 중재인 선정협의에 신청인이 불응하였다는 이유만으로 이미 체결된 중재조항이 유효하게 해제되었다고 볼 수도 없음으로 피신청인의 본안전 항변은 모두 그 이유가 없다.

3. 신청 및 반대신청에 대한 판단

(가) 신청인은 피신청인에게 지급된 선급금이 기성고금액을 초과하므로 그 초과금액의 반환을 청구하는데 대하여, 피신청인은 기성고금액이 선수금 금액에 미달하므로 그 차액의 지급을 청구하는 반대신청을 위 신청취지 및 반대신청취지와 같이 각 청구하고 있는 바, 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 있어 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성 부분에 대하여서만 실효되고, 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립된다 할 것이고, 건축공사도급계약이 중도해지된 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 계약당시의 도급내역서에 의하여 수급인이 공사를 중단한 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이 되는 것이고, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 하거나 또는 인도 당시의 노임과 자재시세등으로 산출한 기성금액을 지급하여야 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데, 1990. 6 계약당시의 도급내역서를 기준으로 한 공사중단 상태의 신축건물에 대한 기성금액에 관하여 김ㅇㅇ 감정인은 603,900,000원으로 감정하고, 서ㅇㅇ 감정인은 479,831,000원(당초는 510,510,000원으로 감정하였다가 479,831,000원으로 정정하였음)으로 감정하였는데, 양 감정인 사이의 차이는 감정 당시 이미 매립되었거나 철거된 상태인 기초 및 흙막이 공사부분의 기성고 산출에 있어서 전자의 경우는 당초 계약된 계약내역서의 수량대로 사용된 것을 전제로 기성고를 산출하고, 후자의 경우는 신청인측 감리자가 제시하는 실제로 사용되었다는 수량을 기초로 기성고를 산출한 것이라는데 있는 바, 감정 당시 실제로 사용된 수량에 대하여 당사자간에 다툼이 있는데 감정당시 이를 확인할 수 없는 상태이었으므로 당초 계약도면과 내역서 수량대로 공사가 시공되었다고 추정하여 그 기성고를 603,900,000원으로 본 전자의 감정결과를 인용하기로 하며, 따라서 피신청인은 위 기성부분을 신청인에게 인도하고 금 603,900,000원의 보수를 받을 권리가 있다 할 것인데, 피신청인은 선수금으로 이미 737,991,600원을 수령하였음으로 과불금 134,091,600원을 신청인에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
피신청인은 이 사건 공사계약 중도해지에 따라 신청인이 인도받은 기성부분에 대하여 지급받을 보수금은 인
도당시의 노임과 자재 시세등으로 산출한 금액이라는 전제하에 그 기성고가 1,110,890,000원이 되므로 선수금으로 지급받은 737,366,800원을 공제하고도 금 373,523,200원의 보수금을 추가로 지급받아야 된다는 전제하에 이건 반대신청 취지와 같은 신청에 이른 것인데 위 반대신청은 위 인정사실과 이유 등에 의하여 이를 받아들일 수 없음으로 피신청인의 반대신청은 이를 기가하기로 한다.

(나) 신청인은 피신청인이 공사를 완공하지 못하고 중도해지 되었음으로 다른 업자에게 의뢰하여 이 사건 건물을 완성할 수 있는 소요기간에 대하여 약정한 지체상금율에 의한 손해금을 지급할 의무가 있다고 하므로 살피건데, 건물신축의 도급계약에서 한 지체상금에 관한 약정은 손해배상의 예정이므로 수급인이 약정된 기간내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않은 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 소정의 지체상금을 지급할 의무가 있고, 이 경우 지체상금의 계산은 수급인이 중단한 공사를 도급인이 다른업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지의 소요기간으로 볼 것인 바, 서ㅇㅇ 감정인의 감정결과에 의하면 당초 공사계약대로 완성하는데 소요되는 예정 공사일은 180일이 된다하므로 특별한 사정이 없는 한 피신청인은 약정된 지체상금인 지체일수 일일에 대하여 도급금액 총액기준 1000분지 3의 비율에 의해 계산되는 962,280,000원(1,782,000,000×180일×3/1000)을 지급할 책임이 있다 할 것이다.
피신청인은 건축공사의 중단책임이 피신청인측에만 있다고 할 수 없고, 이 사건 도급계약은 신청인의 계약불이행(계약 설계도면과 일치하는 적법한 설계변경허가를 받은 설계도면의 제공)으로 피신청인에 의하여 적법하게 해제되었음으로 피신청인이 지체상금을 지불할 책임이 없다고 주장하나 이 사건 공사가 계약대로 공사기간내에 완공하지 못한 것은 피신청인이 공사진행중 민원사항을 발생시키고 피신청인이 책임지기로 한 사항에 대하여 이를 조속히 해결하지 못한 관계로 관할구청장에 의한 공사중지 지시가 있어 공사를 중단하게 되었고, 민원사항을 해결치 못해 공사재개 승인을 받지 못하여 공사를 속개 못한 것이라 할 것이고, 신청인이 적법한 변경설계도면을 제공치 아니하여 피신청인이 중지된 공사를 재개하여 계약기간내에 공사를 준공할 수 없었다고는 볼 수 없음으로 위 피신청인의 주장은 받아들일 수 없다.
다만, 약정에 의하여 산정된 지체상금액이 부당히 과대하다고 인정되는 경우에 이를 감액할 수 있다 할 것이고, 손해배상 예정액의 감액제도는 계약당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약내용에 간섭하는 취지가 있고, 이를 감액하는데 있어서는 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 당시의 거래관행과 경제상태 등을 참작하여 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정치 않은 결과를 초래한다고 인정되는 경우에는 민법 제398조 규정에 의하여 적당히 감액할 수 있다 할 것인데, 피신청인은 도급금액의 20%을 계약보증금으로 정하고, 336,800,000원 상당의 계약보증서를 제출한 바 있음으로 위 금액을 납부하면 언제든지 계약을 중도포기할 수 있는 지위에 있었는데 위 지체상금액은 위 계약보증금액을 훨씬 초과하므로 그 손해배상예정액은 너무 과대하다 아니할 수 없고, 정부건설공사나 당시의 일반거래관행은 도급금액에서 기성고 인수분을 제외한 미완성 공사금액에 대하여 일 1∼1.5/1000의 비율에 의한 지체상금을 적용하고 있던 사실에 비추어 볼 때 지체상금율을 도급금액에 대한 일 3/1000으로 정한 것도 너무 과대하다 할 것이고, 또한 인근주민의 피해보상 요구가 너무 과대하여 피신청인이 공사중지 명령을 해제받아 공사를 재개하는데 결정적 장애요인이 되었을 뿐만 아니라 피신청인이 무리하게 민원을 해결하고 공사를 재개하였을 경우에도 신청인이 계약도면과 일치하는 적법한 건축설계 변경을 받아주면서 피신청인으로 하여금 적법하게 즉시 공사를 재개할 수 있게 할 수 있었다고 볼 수 없는 사정도 있었으므로 위와 같은 사정을 종합하면, 피신청인이 지불하여야 할 지체상금은 금 200,000,000원이 상당하다 할 것이다.

(다) 그렇다면 피신청인은 신청인에 대하여 별지목록기재의 미완성 건물을 명도하고 과불된 선급금 134,091,600원과 지체상금 200,000,000원을 합한 금 334,091,600원을 지불할 의무가 있고 신청인의 중재신청서가 송달된 날이 1992. 1. 4일이 명백하므로 그로부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있고, 피신청인의 반대신청은 이유가 없음으로 기각하기로 중재인 전원이 합의하였음으로 판정주문과 같이 판정