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[판시사항]
공사중인 다가구주택의 일부 가구에 대한 처분을 위임받은 하도급인이 위임받지 않은 다른 가구를 하수급인에게 공사대금담보목적으로 임대한 사안에서, 표현대리의 성립을 부정한 사례

[재판요지]
공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행 하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대 금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부 에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득 이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통인바, 하수급인 이 아무런 조사도 하지 아니한 채 건축주의 인감증명서 1통만으로 그 대리권이 있는 것으로 믿었다면 그에게 과실이 있다는 이유로, 표현대리의 성립을 부정한 사례.

[참조조문]
민법 제126조

[참조판례]
91다490(1992. 2. 25.)
92다31842(1992. 11. 27.)
94다34425(1995. 2. 17.)

신청인,피상고인 최 오 성 ( 崔午星 )
서울 강서구 화곡본동 24의 192. 오성기업사
소송대리인 변호사 공아도
피신청인,상고인

1. 배 호 중 ( 裵鎬仲 )

2. 박 순 연 ( 朴順連 )

피신청인들 주소 서울 서대문구 연희 3동 51
피신청인들 소송대리인 변호사 이우승
원 심 판 결 서울고등법원 1995. 4. 28. 선고, 94나 38160 판결

[주 문]
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

[이 유]
상고이유를 본다.
원심은, 피신청인들은 그들 소유인 이 사건 토지 위에 다가구주택을 신축하기로 하고 그 신축공사를 소외 조성래에게 도급주었는데, 공사대금의 원활한 조달을 위하여 장차 완공될 7가구 중 101호(24.04평), 301호(20.67평), 302호(17.68평)의 3가구에 대한 처분권한을 위 조성래에게 위임하고 이를 평당 금 4,000,000원으로 계산하여 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 또 피신청인들은 위 조성래가 위 신축공사를 진행하면서 공사비가 부족하다고 하자 이 사건 토지를 담보로 제공하여 위 조성래가 금 80,000,000원을 대출받아 사용할 수 있게 하여 준 사실, 그후 위 조성래는 1991.10.22. 위 신축공사 중 샷시, 유리 등의 공사를 신청인에게 하도급주었는데, 위 조성래는 같은 해 12.17. 건축주인 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 사이에 위 하도급공사 대금채무에 대한 담보로 장차 건축될 다가구주택 102호 17.68평에 관하여 보증금을 금 35,000,000원으로 한 임대차계약을 체결한 사실, 신청인은 위 임대차계약서를 작성한 후 위 조성래에게 건축주인 피신청인들이 위와 같은 임대차계약을 체결할 권한을 수여하였다는 점을 증명할 만한 서면을 교부하여 줄 것을 요구한 사실, 그후 위 조성래는 자기가 처분을 위임받은 위 3가구에 관하여 피신청인 박순연으로부터 발급일이 1992.1.20.로 된 전세위임용 인감증명서를 교부받게 되자, 마치 위 인감증명서가 그에게 위 102호에 관한 임대권을 수여하는 취지의 인감증명서인 것처럼 가장하여 이를 신청인에게 제시하였고, 이에 신청인은 위 조성래의 말을 믿고 그 인감증명서를 1부 복사하여 소지한 후 그때부터 위 하도급받은 공사를 시행하여 완공한 사실 등을 인정한 후, 위 조성래가 신청인과 사이에 건축주인 피신청인들을 대리하여 102호에 관한 임대차계약을 체결한 것은 위 조성래가 피신청인들로부터 위임받은 권한의 범위를 초과한 권한없는 대리행위라 할 것이지만, 피신청인들과 조성래 및 신청인의 상호관계, 피신청인들과 조성래간의 공사대금에 관한 정산약정의 내용, 피신청인들이 조성래의 공사자금조달을 돕기 위하여 신축 중인 다가구주택의 대지를 담보로 제공하기까지 한 점, 신청인이 피신청인 박순연 명의의 인감증명서 사본을 교부받게 된 경위 등에 비추어 보면, 신청인은 위 조성래와 위 102호에 관한 임대차계약을 체결할 때 위 조성래에게 피신청인들을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이므로, 위 임대차계약은 권한을 넘은 표현대리행위로서 유효하다고 판단하였다. 그러나 원심판결이유에 의하면, 조성래가 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 이 사건 임대차계약을 체결할 당시에, 자신의 대리권의 존재를 증명하기 위한 서류로 신청인에게 제시한 것은 피신청인 박순연 명의의 위 인감증명서뿐이었음을 알 수 있고, 기록에 의하면 신청인이 조성래와 위 임대차계약을 체결할 당시에 원심이 들고 있는 조성래와 피신청인들간의 여러가지 사정을 알고 있었다거나, 원심이 들고 있는 여러가지 사정을 피신청인들이 신청인에게 알려 주었다고 볼 만한 자료도 없다. 공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통이라고 할 것인바, 기록에 의하면 건축주들이 공사현장에 자주 나와 공사진척상황을 둘러본 사실이 인정되므로 신청인이 직접 건축주에게 담보제공의사를 확인하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 한편 위 인감증명서에는 전세위임하는 범위가 구체적으로 명시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 위 전세계약서가 작성된 때로부터 피신청인의 인감증명서가 제시될 때까지 1개월 이상의 기간이 있었으므로, 신청인이 그동안 아무런 조사도 하지 아니한 채 위 인감증명서 1통만으로 조성래에게 위 102호에 대한 대리권이 있는 것으로 믿었다면, 신청인에게 과실이 없다고 할 수 없을 것이다. 따라서 위와 같은 사정들에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 신청인에게 위 조성래가 피신청인들로부터 위 102호에 대한 대리권을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 본 원심판결에는, 권한을 넘는 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1995. 9. 26.

재판장 대법관 정 귀 호
대법관 김 석 수
대법관 이 돈 희