[판시사항]
도급한도액을 정한 (구) 건설업법 제17조 제1항이 단속규정에 불과한지 여부
[판결요지]
건설업법 제17조 제1항은 건설업자는 그가 도급받을 수 있는 건설공사 금액의 한도액(도급한도액)을 초과하여 건설공사를 도급받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, 같은 법은 이를 위반한 건설업자에 대한 영업정지 등의 행정처분이나 형사처벌만을 규정하고 있을 뿐, 위 규정에 위반한 건설공사 도급계약의 효력에 관하여는 아무런 정함이 없을 뿐더러, 이는 건설업자의 무리한 공사수주로 인한 공사의 부실화를 방지함으로써 건설공사의 적정한 시공을 확보하고 건설업의 건 전한 발전을 도모하려는 데에 그 뜻이 있다 할 것이므로, 위 규정은 소위 단속 규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상의 효력까지를 부인하는 효력규정은 아 니라 할 것이다.
[참조조문]
건설업법 제17조 제1항
원심판결 광주고등법원 1994.2.2.선고, 93나4617판결
[주 문]
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
[이 유]
피고 및 피고소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 건설업법 제17조 제1항은 건설업자는 그가 도급받을 수 있는 건설공사금액의 한도액(도급한도액)을 초과하여 건설공사를 도급받아서는 아니된다고 규정하고 있으나, 같은법은 이를 위반한 건설업자에 대한 영업정지등의 행정처분이나 형사처벌만을 규정하고 있을 뿐(같은법 제50조 제2항 제2호, 제62조 제2호), 위 규정에 위반한 건설공사도급계약의 효력에 관하여는 아무런 정함이 없을 뿐더러, 이는 건설업자의 무리한 공사수주로 인한 공사의 부실화를 방지함으로써 건설공사의 적정한 시공을 확보하고 건설업의 건전한 발전을 도모하려는 데에 그 뜻이 있다 할 것이므로, 이 규정은 이른바 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상의 효력까지를 부인하는 효력규정은 아니라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공사도급계약이 강행법규에 위반되어 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심판결이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때, 원심이 이 사건 공사도급계약은 13개의 순차적 공사로서 전차계약의 공사완공을 조건으로 한 정지조건부 계약이라는 전제에서 소외 회사가 원고로부터 지급받은 기성고를 1차 공사금부터 차례로 충당하면 6차까지의 공사는 완공되고 7차 공사 중에 중단된 것으로 되어 피고의 계약이행보증책임은 7차공사 이행보증금인 금65,600,000원에 한한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 이 사건 공사가 13개의 순차적 공사로 이루어져 전차공사의 완공을 정지조건으로 한 계약이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 거시증거에 의하면 이 사건 공사도급계약은 하나의 공사계약인데 소외 용해토건 주식회사가 위 건설업법 소정의 도급한도액을 초과하는 이 사건 공사를 수급하기 위하여 편의상 이를 13차로 구분하여 피고에게 계약이행보증서의 발급을 신청하였고, 피고도 이러한 사정을 잘 알면서 소외 회사의 요구에 따라 위 공사를 13차로 구분하여 13매의 계약이행보증서를 발급한 사실이 인정된다고 하여 위 주장을 배척하였음은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위와 같이 13매의 계약이행보증서가 발급되었다는 사정만으로 이 사건 공사도급계약의 성질이나 피고의 보증의사를 주장과 같이 해석할 수는 없다 할 것이고, 또 소론이 들고 있는 관계법령의 규정과 이 사건 공사도급계약서상에 수급인이 동계약체결전까지 일정 비율의 공사이행보증금을 현금 또는 이에 갈음한 보증서 등으로 도급인에게 납부하도록 정하여져 있다고 하여 원심의 위 인정과 달리피고가 위 각 보증서를 발급할 당시 이 사건 공사도급계약의 실질적 내용을 알지 못하였다고 보기도 어려우므로, 이 점 논지들은 모두 이유없다 할 것이다.
그리고 이 사건 공사도급계약을 위와 같이 하나의 공사계약이라고 보는 이 상 이와 다른 전제에 서서 소외 회사가 원고로부터 지급받은 기성고가 6차까지의 공사금에 충당됨을 들어 그 부분에 해당하는 피고의 계약이행보증책임은 소멸하였다는 피고의 주장은 받아들일 수 없는 것임이 명백하므로, 원심이 비록 이에 대한 판단을 유탈하였다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이어서 이 점 논지 역시 이유없음에 돌아간다 하겠다.
3. 그 밖에 소론이 지적하는 점들(소외 회사의 계약불이행에 대한 근본적인책임은 원고의 계약위반에 있고, 피고는 이 사건 전체공사 중 토공사만을 보증하였을 뿐 그 밖의 배수공사, 관리도로공사, 연못공사 등은 보증을 한 바없으며, 원고 등의 기망행위에 속아 피고가 계약이행보증을 하게 되었다는 등)에 대한 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 볼 때 모두 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 사기에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 안용득
대법관 천경송
대법관 지창권
주 심 대법관 신성택
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