[법 상담] 대금 미결정 이유로 서면발급의무 면제 안돼
원사업자 A는 수급사업자 B에게 건설위탁을 하면서 착공 전까지 하도급대금을 확정하지 않은 채, 발주자와의 원도급계약이 정해지면 추후 결정하겠다고만 하고 업무 위탁을 지시했다. B는 이후 A를 하도급법 제3조 제1항의 서면발급의무 위반으로 공정거래위원회에 신고했다. A는 서면발급의무가 하도급계약 체결을 전제로 하는데, 하도급대금처럼 계약의 본질적 요소가 정해지지 않았다면 계약 자체가 성립하지 않은 것이므로 위반이 성립할 수 없다고 주장한다.
전문가 답변 : 일부 하급심 판례는 서면발급의무가 하도급계약 체결을 전제로 한다고 본 바 있어 A의 주장에 일면 부합하는 측면이 있다. 대법원도 계약이 성립하려면 본질적·중요 사항에 관한 구체적 의사 합치, 또는 적어도 특정할 수 있는 기준과 방법이 마련돼야 한다고 보며, 하도급대금과 그 지급방법을 그 대표적 사례로 들고 있다(대법원 2002다6753 판결). 이 기준대로면 대금이 정해지지 않은 이상 계약 성립 자체가 부정될 여지가 있다.
그러나 이런 항변을 그대로 허용하면, 원사업자가 대금을 일방적으로 미정 상태로 둔 채 위탁만 지시해도 계약 불성립을 이유로 서면발급의무 자체를 면할 수 있게 된다. 하도급법 제3조 제1항은 ‘계약의 체결’이 아니라 ‘제조 등의 위탁을 하는 경우’를 의무 발생 요건으로 규정하고 있다. 이는 쌍방 합의가 필요한 계약과 달리, 원사업자의 일방적 지시만으로도 서면발급의무가 발생함을 의미한다. 또한 하도급법 제3조 제2항 제1호가 하도급대금과 지급방법을 서면의 법정기재사항으로 엄격히 정한 취지는, 대금을 확정하지 않은 채 일방적으로 위탁함으로써 수급사업자가 입을 수 있는 불이익을 막기 위함이다.
대금이 결정되지 않았다는 이유로 서면발급의무 자체가 발생하지 않는다고 보면, 원사업자는 대금 결정을 미루는 방식으로 서면 발급을 손쉽게 회피할 수 있어 법정기재사항 규정이 유명무실해진다. 따라서 하도급대금 등 본질적 사항에 관한 의사 합치가 없어 계약 성립을 인정하기 어렵더라도, 원사업자의 위탁에 따라 수급사업자가 착공한 이상 서면 미발급에 대한 하도급법 제3조 제1항 위반은 인정돼야 한다. A의 주장은 받아들이기 어렵다. /김용우 법무법인 바른 변호사
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